A aplicação de margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais, no âmbito da administração pública federal, foi disciplinada de forma geral pelo Decreto nº 7.546, de 02.08.2011 (DOU nº 148, de 03.08.2011), que regulamentou o disposto nos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e instituiu a Comissão Interministerial de Compras Públicas.
De outro lado, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte.
E, certamente, há situações em que se verifica a aplicação conjunta desses diplomas legais, que, diga-se de passagem, não são conflitantes.
De início, impende esclarecer que para cada categoria de produtos manufaturados é editado um Decreto, que fixa os percentuais a serem aplicados para fins de concessão do benefício. A margem de preferência para fármacos e medicamentos, por exemplo, foi instituída pelo Decreto nº 7.713, de 03 de abril de 2012.
Consoante se infere do disposto no § 3º do art. 3º do Decreto nº 7.546, de 02.08.2011, a aplicação da margem de preferência deve dar-se após o encerramento da fase competitiva.
“A margem de preferência normal será calculada em termos percentuais em relação à proposta melhor classificada para produtos manufaturados estrangeiros ou serviços estrangeiros, conforme definido em decreto, nos termos do art. 5º.” (grifos nossos)
Há que se ressaltar, ainda, que a margem de preferência estabelecida para os produtos manufaturados nacionais não afasta o direito ao desempate assegurado às MEs e EPPs, previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006. Esses dois benefícios são cumulativos. Em primeiro lugar, aplica-se a margem de preferência para, em seguida, verificar a ocorrência de eventual empate ficto.
Se a proposta para produtos manufaturados ou serviços nacionais (A) for superior àquela que contempla produtos manufaturados ou serviços estrangeiros (B), e desde que não ultrapasse o percentual da margem de preferência, aquela (A) sagra-se vencedora da licitação sem a necessidade de redução do preço (sem a necessidade de utilização do tratamento diferenciado e favorecido assegurado pela Lei Complementar nº 123/2006).
A meu ver eles são conflitantes, pois se uma ME/EPP ofertar um produto estrangeiro, mesmo estando com o menor preço, será preterida por uma empresa de grande porte ofertando um produto nacional. A finalidade das duas normas são distintas, uma, a de margem de preferência, trata diretamente de produtos (objeto) e indiretamente de empresas, enquanto que a LC 123, regulamento das ME/EPP, diretamente de empresas (sujeitos).
ResponderExcluirMas, até que o TCU, ou a CGU, ou a AGU se posicionem sobre o assunto, estou aplicando inicialmente a margem de preferência, por uma questão de lógica: primeiro de escolhe o produto (objeto), depois avalia-se a empresa, pretensa fornecedora.
Abraço
Rodrigo, obrigado pela participação!
ResponderExcluirMas, eu realmente entendo que esses diplomas não são conflitantes.
Como você bem ressaltou, o Decreto nº 7.546/2011 tem por finalidade privilegiar a produção nacional, ao passo que a LC nº 123/2006 visa assegurar às pequenas empresas o acesso aos mercados.
E é exatamente a finalidade dessas normas que deve pautar a aplicação dos benefícios que elas contemplam.
Imagine que determinado órgão público federal realize uma licitação para aquisição de fármacos e medicamentos (Decreto nº 7.713/2012). Não haveria qualquer sentido em se favorecer uma pequena empresa exclusivamente pelo fato de ela se enquadrar como ME ou EPP, sem que ela oferte um produto produzido no Brasil, já que o legislador pretendeu conferir maior importância aos produtos e serviços nacionais! Aplica-se a margem de preferência e, somente depois, verifica-se a ocorrência de eventual empate ficto.
Conforme já dito, esses benefícios são cumulativos. A aplicação de um não anula a aplicação do outro. O intérprete deve priorizar a produção nacional para, somente então, favorecer as pequenas empresas.
Cabe ao intérprete o dever de harmonizar as normas.
Não há conflito. Há definição de prioridades. O legislador entendeu que a produção nacional é mais relevante. Apenas isso. Seria mais correto privilegiar a empresa, em razão do seu porte, em detrimento da produção nacional? Deve prevalecer o interesse público ou o interesse do particular? Enfim...
Não estou afirmando que as pequenas empresas não devem ser favorecidas. Elas já o são, por força da LC nº 123/2006.
Por fim, é importante observar que eu também não estou defendendo esse ou aquele procedimento. Não estou afirmando que essa seja a melhor solução. Estou simplesmente interpretando as normas como atualmente se encontram em vigor.
Abraços.