No que tange à modalidade de convite, assim estabelece a Lei nº 8.666/93:
“Art. 22. São modalidades de licitação:
(...)
III - convite;
(...)
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
(...)
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
(...)”
Há quem erroneamente defenda que o convite deve ser repetido quando apenas um ou dois licitantes restem habilitados e também nas situações em que se apure menos de três propostas válidas, ainda que a Administração tenha CONVIDADO 3 (três) proponentes ou mais.
Tal entendimento, consoante já dito, é absolutamente equivocado.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, órgão responsável pela uniformização da interpretação da legislação federal, já se manifestou acerca do tema.
Convidados, no mínimo, três licitantes, mesmo que apenas um deles reste habilitado ou mesmo que apenas uma proposta seja considerada válida, o certame deve ter seu prosseguimento normal.
AgRg no Agravo de Instrumento nº 615.230 – PR – 6ª Turma – Rel. Min. Nilson Naves – DJ, de 13.08.2007:
Caso o link acima apresente problemas, eis o inteiro teor:
RELATOR : MINISTRO NILSON NAVES
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : MILTON ADRIANO DE OLIVEIRA
ADVOGADO : CELSO YOKOTA E OUTRO(S)
EMENTA
Denúncia (rejeição). Licitação (modalidade convite). Irregularidade (não-ocorrência). Fato atípico (caso). Modificação do julgado (impossibilidade). Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 21 de junho de 2007 (data do julgamento).
Ministro Nilson Naves
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Foi o agravo regimental interposto contra a seguinte decisão.
"Insurge-se o recorrente contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que rejeitou a denúncia oferecida pelo Ministério Público contra o prefeito municipal da cidade de Xambrê. Eis os argumentos do acórdão:
'Constata-se que a Prefeitura de Xambrê realmente realizou, no período de janeiro a julho de 2001, licitações (convites nºs 02/01, 17/01, 21/01, 23/01 e 24/01), para as quais foram convidadas empresas da região (em número de quatro, para a licitação nº 17/01, e três para as demais), que foram homologadas sem a participação de três licitantes habilitados (doc. de f. 148/253).
Imputa-se, então, ao Prefeito do Município a prática do delito previsto no art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/67, 'negar execução a lei federal', porque teria homologado referidas licitações, com inobservância da regra contida nos §§ 3º e 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/93, que, segundo a denúncia, exigiria, nos certames, a participação de, pelo menos, três concorrentes habilitados, a tornar necessária a renovação do procedimento licitatório.
Contudo, a simples leitura do texto legal, cujo comando teria sido descumprido, permite concluir pela inexistência do delito imputado.
Realmente, dispõe o parágrafo 3º, do art. 22, da Lei nº 8.666/93:
'Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.'
Evidente, então, que o número três nele constante é referente aos convidados, não aos habilitados. Daí porque, convidados três licitantes, mesmo que apenas um deles reste habilitado, o certame terá prosseguimento normal.'
No especial, interposto com fundamento na alínea a, o recorrente alega que o acórdão recorrido afrontou o art. 1º, XIV, do Decreto-Lei nº 201/67 e o art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei nº 8.666/93, sustentando que 'é imprescindível a apresentação de pelo menos três propostas de licitantes em condições válidas para habilitação', conforme a doutrina de Jessé Torres, a de Hely Lopes e o entendimento do Tribunal de Contas da União no Processo nº 024.572/90.
Inviável o recurso.
Assiste razão ao Desembargador Vidal Coelho, que bem concluiu o seguinte:
'O insurgente apenas insiste na necessidade de haver três proponentes habilitados para a validade do certame licitatório, e não apenas três convocados, isto com base em entendimentos doutrinários, sem sustentar uma antítese à altura da fundamentação contida no r. aresto impugnado. Tal fato impede o acesso da irresignação à Superior Instância (incidência da Súmula 283 da Corte Suprema). Por outro viés, a divergência doutrinária não se enquadra nas hipóteses de admissão do recurso especial.
Ora, se a própria norma estabelece claramente as exigências da licitação na modalidade convite, não cabe ao intérprete, por mais ilustre e digno de consideração que seja, ampliar as mesmas.
.................................................................................................
Com efeito, é bem de ver que, consoante a leitura do disposto no art. 22, § 3º, da Lei de Licitações, o número de licitantes foi observado, dispensando a aludida justificação pela Administração, tendo em conta a ausência de impugnação já citada, não se podendo, destarte, reconhecer a suposta afronta ao art. 22, § 7º, da referida Lei 8.666/93.'
Confirmando a decisão de fls. 653/656, nego provimento ao agravo."
O Ministério Público Federal (Subprocuradora-Geral Áurea Maria) argumenta, em síntese, o seguinte:
"Não havendo no STJ orientação firmada sobre a tese sob análise, na Ação Penal, não seria possível afastar a apreciação do recurso de Agravo de Instrumento, para que efetivamente possa ser verificada a tese trazida no Recurso Especial, cabendo ao STJ, como Tribunal da Federação unificar o direito nacional. Portanto, inviável seria trazer antítese da fundamentação do a. impugnado."
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (RELATOR): Disse eu, na decisão agravada, encampando as razões da decisão proferida pelo Desembargador Vidal Coelho, que, "se a própria norma estabelece claramente as exigências da licitação na modalidade convite, não cabe ao intérprete, por mais ilustre e digno de consideração que seja, ampliar as mesmas". Digo mais: ninguém pode submeter-se ao processo penal por fato atípico. Nesse particular, afirmou o acórdão que "não há como se imputar ao Prefeito acusado o crime funcional previsto no art. 1º, XIV, do Decreto-lei nº 201/67, de 'negar execução a lei federal', especificamente os parágrafos 3º e 7º da Lei nº 8.666/93, como apontado na denúncia, por homologar as licitações indicadas na inicial (...) sem a participação de três empresas devidamente habilitadas, visto estar sua conduta autorizada pela própria lei das licitações e pela melhor doutrina. E, se o fato não constitui crime, impõe-se, com base nos arts. 43, I, do Código de Processo Penal, e 6º da lei nº 8.038/90, a rejeição da denúncia".
À vista disso, mantenho a decisão agravada e nego provimento ao agravo regimental.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 21 de junho de 2007
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário
Concordo com o posicionamento apresentado, no caso da licitação na modalidade Convite, é necessário a participação de, pelo menos, tres licitantes; não necessariamente os três necessitam ser habilitados para o prosseguimentos do certame.
ResponderExcluirat
Djalma
Presidente da CPL
Caro Djalma, agradeço sua participação e espero que você continue a visitar o meu blog.
ResponderExcluirEm geral, é bom que as pessoas concordem com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça...
Aliás, mais importante que concordar é realmente compreender.
Aproveito a oportunidade para colocar-me à disposição para quaisquer esclarecimentos que eventualmente se façam necessários.
Atenciosamente,
Leonardo Manata
Olá meu caro Leonardo Manata,
ResponderExcluirFui membro de uma comissão de licitação aqui em minha cidade e, hoje, respondo uma ação civil pública por ato de improbidade justamente em razão desse aspecto port você abordado.
Nesse sentido, gostaria que vc me enviasse mais decisões e material doutrinário a respeito (se tiver, claro) que possa subsidir a minha defesa. meu e-mmail é: pombalense10@gmail.com
Prezados, embora o tema seja polêmico, apresento mais duas jurisprudências no mesmo sentido:
ResponderExcluirADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. MODALIDADE CONVITE. NÚMERO DE PARTICIPANTES.
I - Afigura-se válido o procedimento licitatório, na modalidade convite, quando encaminhada a solicitação a pelo menos três convidados, ainda que somente dois tenham efetivamente participado do certame.
II - Apelação e remessa oficial providas. (Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AMS 2002.31.00.000645-9/AP, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma, DJ p.71 de 24/11/2003)
DENÚNCIA CRIME – PREFEITO MUNICIPAL – IMPUTAÇÃO DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE (DECRETO-LEI Nº 201/67) E FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (LEI Nº 8.666/93) – TESES DA DEFESA QUANTO AOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DEPENDENTES DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECEBIMENTO DA DENÚNCIA NESTA PARTE – DELITO DE FRUSTRAÇÃO À COMPETITIVIDADE DE LICITAÇÃO IMPUTADO A AGENTES PÚBLICOS E A REPRESENTANTE DA EMPRESA VENCEDORA – FALTA DE TIPICIDADE – AUSÊNCIA DE DOLO – CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL QUANTO AO CRIME DE FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – REJEIÇÃO PARCIAL DA DENÚNCIA – AFASTAMENTO DO CARGO DE PREFEITO MUNICIPAL PLEITEADO DESNECESSIDADE DA MEDIDA POR ORA – (...) 3.2. A lei e a doutrina do direito administrativo são unânimes ao dizer que, na modalidade de licitação através de convite, o número mínimo de três nela fixado se refere aos convocados e mesmo que apenas um esteja em condições de habilitação perfeita, o processo de licitação pode prosseguir e estará válido (Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 11ª edição, pág. 397; Lucia Valle Figueiredo, licitação, pág. 75; Adilson A. Dalari, Aspectos jurídicos da licitação, 2ª edição, págs. 49/50 e Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª edição, pág. 185). 3.3. Ao contrário do que se registra erroneamente na denúncia, o que exige o ordenamento é que sejam convocados (convidados) para o certame, um mínimo de três empresas do ramo pertinente ao objeto da licitação, podendo esta prosseguir, com dois ou um só dos convocados, caso haja desclassificação de convidados licitantes. Ademais, veja-se que estão ausentes quaisquer elemento probatório (ou mesmo indiciário) de fraude ou frustração da competitividade entre os concorrentes, o que impede a instauração da persectio criminis, já que inexistente a prova no sentido de que teria sido fraudada a licitação, a rejeição da denúncia é de rigor (Supremo Tribunal Federal, min. Carlos velloso, inquérito policial nº 504-mg, pleno, dju de 27.05.1994, pág. 13.186). (...) (TJPR – DEN 0098820-1 – (13137) – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Oto Sponholz – DJPR. 16.04.2001)
SOBRE O MÍNIMO DE “TRÊS” NO CONVITE
ResponderExcluir30.04.2008.
Amplamente discutida a questão da exigência a ser atendida da obtenção de um mínimo de três propostas, quando se realiza licitação na modalidade convite, com fundamento na Lei 8.666/93.
Cabe esclarecer que da Lei apenas consta a exigência de escolha e envio a um mínimo de três possíveis proponentes, não a obtenção de três propostas, e nem de três propostas válidas.
Note-se que o próprio Estatuto de Licitações estabelece os procedimentos a serem adotados pela entidade ou órgão licitante quando da impossibilidade da existência de três interessados no certame, conforme §7º, do art. 23, eis que estabelece que “quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no §3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.”
Mas o TCU, que controla as contas dos recursos federais, na sua Súmula 248, posiciona-se no sentido de que “não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993”.
E em caso concreto entendeu que “nas hipóteses de licitação na modalidade convite, observe a jurisprudência firmada pelo TCU quanto à necessidade de se obter o mínimo de três propostas válidas para o prosseguimento do certame, repetindo o procedimento quando não alcançado esse número, conforme dispõe o art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993” (Excerto do Acórdão 1375/2003 – Plenário/TCU).
Já o TC/PR se manifestou, por meio da Resolução 37.360/93, que “a presença de apenas um participante não invalida o processo, desde que tenham sido convidados no mínimo 3 (três) e atendidos os demais requisitos do art. 22, III, §§ 3º, 6º e 7º e art. 23 da LF 8666/93”.
De se presumir, claro, que o TCU visa, com seu entendimento sobre o tema, que se evitem desvios e comportamentos imorais dos administradores públicos, especialmente no que pertine a impedir direcionamentos a fornecedores específicos.
Mas há que assentar que da Lei – e nos gabamos de pretender o Brasil como um Estado Democrático de Direito – não consta a exigência da obtenção de três propostas válidas, o que é defendido por diversos doutrinadores de peso no cenário do Direito Administrativo pátrio.
Marçal Justen Filho, por exemplo, ensina que “a inexistência de, no mínimo, três potenciais interessados ou o não-comparecimento desse número mínimo não se constitui em causa de invalidação do procedimento licitatório. Mas a Administração deverá justificar, por escrito, a ocorrência”. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª ed. São Paulo: Dialética, 2001. p. 203).
(Vide www.tcu.gov.br).
http://juanlondono.blogspot.com.br/2008/04/sobre-o-mnimo-de-trs-no-convite.html
Tribunal de Contas e o número mínimo de propostas ou de licitantes no convite.
ResponderExcluirTribunal de Contas e o número mínimo de propostas ou de licitantes no convite.
Sandro Luiz Nunes
No processo de busca pelo sentido normativo do disposto no § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 muita discussão se trava perante os órgãos de controle, principalmente nos Tribunais de Contas. Referimo-nos ao dispositivo que prevê a obtenção de um número mínimo de licitantes na modalidade licitatória denominada convite.
A Lei n. 8.666, em seu art. 22, § 7o prevê que quando for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, ou seja, três licitantes, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, caberá ao responsável pela licitação justificar essas circunstâncias no processo, sob pena de repetição do convite.
Alguns tribunais de contas entendem que se apresenta necessária a presença de no mínimo três propostas válidas, ou seja, interpretam que o número mínimo de licitantes corresponde a número de propostas válidas, ou seja, propostas que atenderam integralmente ao disposto no convite. Neste sentido, a Súmula 248 do Tribunal de Contas da União.
No Estado de Santa Catarina, o Tribunal de Contas estadual entende que o § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 exige apenas o encaminhamento de três convites a interessados do ramo pertinente ao objeto que a Administração Pública pretende contratar, sendo regular o procedimento quando demonstrado o cumprimento deste requisito, ainda que haja apenas uma proposta válida. Neste sentido, o Prejulgado n. 1850, assim restou ementado, in verbis:
"1. A modalidade de licitação convite exige o encaminhamento de no mínimo três cartas-convites a interessados do ramo pertinente ao seu objeto, podendo ter seguimento o certame quando houver pelo menos a apresentação de uma proposta válida e formalmente aceitável.
ResponderExcluir2. A mera passividade do convidado, não formulando proposta frente à carta-convite implica no manifesto desinteresse em participar da licitação, sendo desprezível sua declaração expressa, atestando a falta de interesse em fornecer bens ou prestar serviços à Administração.
3. Cabe à Administração justificar de forma circunstanciada os motivos impeditivos da obtenção de no mínimo três propostas válidas, sob pena de repetição do convite".
Além da desnecessidade de obtenção de três propostas válidas, o Tribunal de Contas de Santa Catarina entende que a simples omissão do convidado em participar do certame já indica a sua falta de interesse em fornecer produtos ou prestar serviços ao poder público.
Por fim, extrai-se do prejulgado que a Comissão de Licitação deverá fazer inserir na Ata de Julgamento eventual desinteresse dos convidados, bem como os motivos que culminaram com a inabilitação do convidado ou na desclassificação de sua proposta comercial, sob pena de repetição do convite.
Questão que merece ser bem ponderada pela administração responsável pela condução dos procedimentos licitatórios é acerca dos motivos que culminaram com a inabilitação da empresa convidada, isto por que pressupõe que a Administração ao convidar as empresas para participarem do certame já tenham realizado uma prévia análise do atendimento aos requisitos mínimos necessários para a participação no certame e para o atendimento aos termos definidos para fins de contratação e execução do objeto. Ora, de nada vale convidar empresas que estão em débito para com a Previdência Social, ou para com a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal ou que não atendam aos requisitos de habilitação seja jurídica, técnica ou econômica-financeira. Estas não poderiam participar do certame, salvo se regularizassem as pendências eventualmente existentes. Mas não deve o gestor contar com este fato quando da decisão de convidá-las. Deve-se, por uma questão de prudência, convidar as empresas que se encontram cadastradas e que apresentam total regularidade no cadastro de fornecedores do órgão licitante. Assim, convidar empresas que não atendem as mínimas condições de habilitação para após declara-las inabilitadas para os fins do certame realizado sob a modalidade de convite, data vênia, não merece ser reconhecida como justificada a ausência mínima de licitantes para os fins do disposto no § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93.
Para por fim a esta celeuma, há um projeto de lei, disponível para consulta no site de compras do governo federal (www.comprasnet.gov.br), que pretende alterar a redação do § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 para prever, expressamente e sem deixar maiores margens de dúvidas, que “quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de 3 (três) propostas válidas, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo ou repetido o convite”.
ResponderExcluirDesta redação pode-se deduzir que a atual redação do § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 não está a exigir três propostas válidas, tal como interpretou o Tribunal de Contas da União, mas sim, que sejam convidados no mínimo três licitantes, linha defendida pelo Tribunal de Contas Catarinense, pois se o legislador entende que há necessidade de alterar o dispositivo legal é por que entende que motivos para a sua complementação de forma de espancar quaisquer dúvidas de interpretação.
Note-se que o convite é procedimento mais simplificado, que busca atender aos princípios da administração pública para aquelas aquisições e contratações de valores de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras e serviços de engenharia e de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para compras e e contratação de outros serviços.
Ademais, não é se olvidar que os valores estipulados para fins de contratação por convite foram definidos pela Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998 e que desde então jamais foram atualizados, frente aos índices inflacionários no período. Se fossemos fazer a atualização monetária destes valores, atualmente os convites para obras e serviços de engenharia deveriam ser para valores até R$ 42.850,00 e para as demais compras e serviços , os valores deveriam ser autorizados para até R$ 21.425,00, ao invés os atuais R$ 8.000,00, considerando-se os índices do INPC-IBGE, índice utilizado no Decreto n. 852/de 30 de junho de 1998 para correção dos valores fixados no art. 23 da Lei n. 8.666/93.
Assim, exigir três propostas válidas para se adquirir bens de consumo ao preço, por exemplo, de no máximo R$ 10.000,00 (dez mil reais), e permitir que se faça aquisições de milhões de reais com apenas uma proposta válida, tal como poderá ocorrer se se utilizar a modalidade de pregão, soa dessarrazoado, desproporcional.
Portanto, enquando não houver alteração legislativa, parece-nos acertada a decisão do Tribunal de Contas de Santa Catarina ao exigir apenas o convite a, no mínimo, três licitantes cadastrados, desde que estas estejam em reais condições de participar do certame, pois convidar empresas que se encontram em situação irregular ou sem condições de cumprir com o objeto que a Administração Pública pretende contratar poderá caracterizar fraude ao certame licitatório. Há que se ter muito cuidado na escolha dos convidados e demonstrar no processo que todas as cautelas foram tomadas para salvaguardar o interesse público, manifestado no atendimento ao princípio da ampla competitividade que todo bom administrador deve buscar.
ResponderExcluirhttp://licitarjuridico.blogspot.com.br/2009/03/tribunal-de-contas-e-o-numero-minimo-de.html
Boa tarde!
ResponderExcluirEm relação a esse assunto, qual é o entendimento no Estado de SP. Pois a empresa participou de um convite aonde tinha mais 2 concorrentes, que foram inabilitados por falta de certidoes de capacidade tecnica. Uma das empresas inabilitadas realizou o recurso e ganhou, podendo participar da abertura do envelope. Nesse caso a empresa pode ser habilitada ?
Este comentário foi removido pelo autor.
Excluir