A obrigatoriedade do uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia

Muito se discutia acerca da possibilidade de se adotar ou não o pregão como modalidade de licitação para contratação de serviços de engenharia.

Recentemente, mais precisamente em 05.05.2010, o Tribunal de Contas da União consolidou entendimento sobre o assunto por intermédio da Súmula nº 257/2010, publicada no Diário Oficial da União (05.05.2010, Seção 1, p. 93):

“O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.” (Súmula nº 257/2010 – TCU)

Tal medida se mostrava inevitável, uma vez que o Decreto nº 5.450/2005, que regulamentou o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, extinguiu a proibição do uso do pregão na contratação de serviços de engenharia que existia no Decreto nº 3.555/2000 (regulamentou a modalidade de licitação denominada pregão, na forma presencial, para aquisição de bens e serviços comuns).

“Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.” (Decreto nº 3.555/2000)

“Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.” (Decreto nº 5.450/2005)

Ademais, tal modalidade licitatória (o pregão) se revelou um eficaz instrumento para a Administração Pública, capaz de propiciar a ampliação da competitividade e, consequentemente, o recebimento de propostas mais vantajosas.

Porém, o pregão somente deve ser utilizado se os serviços de engenharia forem comuns.

Há que se ressaltar, por oportuno, que compete ao gestor público, na fase interna da licitação, verificar se o serviço de engenharia caracteriza-se como comum, e, em caso afirmativo, deverá utilizar o pregão.

“Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

(...)”(Decreto nº 5.450/2005)

Conforme se infere do art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005, a adoção da modalidade pregão é obrigatória nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica, salvo em caso de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente, hipótese em que deverá ser utilizado o pregão na forma presencial.

Questão importante reside na caracterização do bem ou do serviço como “comum”.

O § 1º do art. 2º do Decreto nº 5.450/2005 estabelece que bens e serviços comuns são “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado”.

A seu turno, Benedicto de Tolosa Filho nos oferece uma definição mais precisa de “bens e serviços comuns”:

“A licitação na modalidade de pregão destina-se à contratação de bens e serviços comuns, estes definidos como de padrão e tendo característica de desempenho e qualidade que possam ser estabelecidos de forma objetiva, ou seja, sem alternativas técnicas de desempenho dependentes de tecnologia sofisticada.” (TOLOSA FILHO, Benedicto de. Pregão – Uma nova modalidade de licitação. Forense, 2003. p. 9.)

Impende observar, ainda, que “obra” não se enquadra na conceituação de “comum”, sendo vedada (proibida), portanto, a sua contratação mediante licitação na modalidade pregão. Aliás, a legislação pertinente não autoriza a utilização do pregão para a contratação de obras.

Sobre a conceituação de "obra" e "serviço", a Lei nº 8.666/93 prescreve (ainda que de forma bastante falha):

“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; (...)”

Assim, sendo comum o serviço de engenharia, obrigatória será a utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica.